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A l’heure où le législateur français adapte ses dispositions en
matière de lutte contre les discriminations au droit communautaire (cf loi du 27 mai 2008), la discrimination syndicale est davantage surveillée au sein des
entreprises.
La liberté syndicale conduit à se poser diverses questions : comment évaluer concrètement un représentant syndical dont l’activité principale est consacrée à son
mandat ?
Comment peut-on effectuer une telle opération sans nécessairement prendre en compte son activité syndicale, et à fortiori tomber sous le
coup la discrimination ?
Dans ce cadre, il convient de rappeler que le droit d’évaluer le travail des salariés découle du pouvoir de direction de l’employeur. Le salarié ne peut en aucun cas refuser de se soumettre à
cette évaluation.
Est-ce également le cas des représentants du personnel ?
Certains praticiens ont avancés que des critères spéciaux pouvaient être pris en compte pour évaluer les représentants syndicaux.
Ca n’a pas été l’avis de la cour de cassation, qui s’est prononcée dans un arrêt du 23 février 2005 au sujet de permanents
syndicaux.
En effet, celle-ci a estimé que ces représentants ne pouvaient faire l’objet d’un traitement différent, déconnecté de l’évaluation que subissent
les salariés ordinaires.
Si tel était le cas, l’employeur commettrait alors une discrimination syndicale.
Dans le même sens, l’employeur ne peut prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour décider d’une mesure d’avancement (Article L 2141-5)
Conclusion : doit être appliquée aux salariés syndiqués l’évaluation appliquée à tous les salariés.
Pour autant, l’activité syndicale occupant une place importante dans la vie professionnelle du syndiqué, il paraît difficile de nier la spécificité de ces salariés. On doit bien reconnaitre
qu’ils sont dans une situation spécifique.
La loi du 20 aout 2008 portant
rénovation de la démocratie sociale prend note de ces spécificités et tente de trouver une solution au problème d’évaluation des compétences des représentants
syndicaux.
Quelle solution ? la
négociation collective.
Elle prévoit notamment « qu’un accord collectif détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte
l’expérience acquise dans le cadre de l’exercice de mandat par les représentants désignés et élus ».
Le législateur s’en remet donc à la négociation collective pour déterminer les modalités d’évaluation des salariés syndiqués.
Les accords sur la Gestion Prévisionnelle des
Emplois et des Compétences (GPEC) sont notamment disposés à porter sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et sur l’exercice de leurs
fonctions.
Est-ce à dire qu’un accord collectif est à l’abri d’une discrimination syndicale ?
Dans un arrêt du 24 septembre 2008, la chambre sociale répond négativement en énonçant que la discrimination peut également prendre sa source dans
un accord collectif et pas forcément dans une décision de l’employeur.
Idée : l’autonomie collective ne peut
en aucun cas disposer des droits fondamentaux et, de surcroît, disposer des règles de non discrimination.
Sur quoi doit-on se baser pour évaluer ces salariés ?
Une certitude : l’objectif de l’évaluation est d’apprécier les compétences et les qualités de travail d’un salarié « sur la base de critères objectifs présentant un
lien direct et nécessaire avec l’emploi occupé » (déclaration de la CNIL en 2005).
Un terrain de discorde : les critères d’évaluation. L’article L 1222-3 du Code du travail prévoit que les méthodes d’évaluation doivent être pertinentes par rapport à la finalité
poursuivie.
En pratique, l’employeur doit évaluer selon des critères pertinents mais aussi objectifs, étrangers à l’exercice d’une activité syndicale.
A titre d’exemple, il ne peut en aucun cas prendre en compte les absences d’un salarié qui sont liées à ses activités syndicales pour évaluer un salarié et à fortiori pour arrêter ses décisions
en matière de charge de travail, d’avancement ou de rémunération (arrêt du 27 mai 2008).
Cela suppose que les objectifs que l’employeur fixe au salarié syndiqué soient adaptés à sa disponibilité en tant que représentant du personnel. On doit donc prendre en compte le temps passé en
réunion et les heures de délégation dans le cadre de l’exercice du mandat.
Bilan : si les méthodes d’évaluation des salariés doivent être identiques pour tous les salariés, les objectifs
quant à eux peuvent différer en fonction des salariés et doivent tenir compte du temps passé dans le cadre de l’activité syndicale.
